Conceptos Fundamentales y Fuentes del Derecho

Conceptos fundamentales y fuentes del derecho

Los conceptos jurídicos esenciales elaborados por los romanos fueron: lasdualidades entre derecho y religión (ius y fas); justicia y equidad (iustitia yaequitas); derecho público y derecho privado (ius publicum y ius privatum) ;derecho civil y derecho honorario (ius civile y ius honorarium); derecho escrito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum); derecho común y derecho singular (ius comune y ius singulare); doctrina y leyes (iura y leges), así como la distinción entre: derecho civil, derecho de gentes y derecho natural (ius civile, ius gentium y ius naturale). También, dentro de estos conceptos fundamentales hay que hacer referencia a los preceptos y a la técnica jurídica que elaboraron los jurisconsultos de Roma y que llegó a su momento culminante en el periodo clásico.

LA PRIMERA VIDA DEL DERECHO ROMANO.

IUS ET FAS

El término ius designaba para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir, la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida esta como el poder jurídico que pertenecía, en concreto, a un sujeto de derecho en un momento determinado y que iba inseparablemente unida a la idea de actio (acción) y que consistía en el poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no había facultas sin su actio respectiva. De ahí que el derecho romano clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos.

El cuanto al término fas , este se refería a las normas de carácter religioso que se encontraban, en el periodo arcaico, en manos de los pontífices; esto es, a la jurisprudencia pontifical.

IUSTITIA ET AEQUITAS

La justicia (iustitia) fue definida por Ulpiano, jurisconsulto del periodo clásico como: “la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo” y no fue entendida por los romanos como un elevado valor abstracto, sino como elcriterio práctico conforme el cual se lograba una sana ordenación en el seno de la comunidad que permitía resolver el concreto y específico problema presentado ante el tribunal.

En cuanto al concepto equidad (aequitas), este alude a la necesaria adecuación que debía haber entre el ejercicio del derecho y el caso concreto; esto es, la equidad es el criterio corrector para adaptar el derecho a la justicia. Casi todo el derecho romano se caracteriza por un continuo esfuerzo tendiente a oponer la equidad, desarrollada por el derecho honorario, a la inequidad (iniquitas) propia del riguroso derecho civil (ius civile) que imperó durante el periodo arcaico.

IUS PUBLICUM ET IUS PRIVATUM

El derecho público (ius publicum) era el que se refería a la organización del Estado; llamado por los romanos SPQR (Senatus populusquae romanus), esto es, el Senado y el pueblo romano. Cicerón lo definía como el relativo ala ciudad y al imperio y Ulpiano: “como el que corresponde a las cosas delpueblo romano”.

El derecho privado (ius privatum ) fue entendido por Ulpiano como el que se refería a la utilidad de los particulares (privus), aunque de la concepción romana no se infiriese que el derecho público no interesaba a los particulares, o que el privado no atañera también a la comunidad. El derecho romano fue el primero que presentó esta dicotomía en la historiajurídica, reconociendo como centro de atracción de las normas de derechoa la voluntad popular al lado del interés de la República.

IUS CIVILE ET IUS HONORUM

El derecho civil (ius civile), fue el creado en la antigua Roma, para que se rigiesen por él los ciudadanos romanos. Posteriormente, en la práctica jurídica, los magistrados encargados de aplicar el derecho —especialmentelos pretores y ediles— estuvieron provistos de una facultad (ius edicendi)para dictar recursos procesales a los cuales regular su labor. De esta forma confirmaban, corregían o suplían el derecho civil, creando un derecho paralelo más equitativo en la práctica, denominado honorario, porque ius honorum designaba el derecho de los romanos para ser magistrados. Es importante destacar que el pretor se inspiraba frecuentemente en el derecho de gentes, es decir, en aquellos principios generalmente aceptados entre los pueblos de la cuenca mediterránea. Así, el magistrado, a través de su ius edicendi, fue uno de los más poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar el derecho romano. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino dieron ocasión para que por su conducto se fueran infiltrando las normas del derecho de gentes, produciéndose así una verdadera y plena “universalización del derecho”.

IUS SCRIPTUM E IUS NON SCRIPTUM

Según las Instituciones de Justiniano, pertenecían al derecho escrito (ius scriptum) todas las fuentes del derecho romano, excepto la costumbre, que las propias Instituciones, definían como el derecho confirmado por el uso y recibía el nombre de ius non scriptum.

IUSCOMMUNE ET IUS SINGULARE

El derecho común (ius commune) era el derecho, también llamado general, que regía, en forma abstracta, para una serie ilimitada de casos con- tenidos por el mismo.

No obstante, como la realidad siempre es más rica de lo que puede serlo la previsión humana, en ciertas ocasiones era necesario alterar el sentido del derecho común porque así convenía al bien general, de lo cual nace el derecho singular (ius singulare). Por ejemplo, mientras que generalmente era posible celebrar donaciones con apego a lo establecido por las normas, esto se prohibía entre consortes, con el fin de evitar que uno se aproveche del otro.

IURA ET LEGES

La dicotomía entre iura y leges aparece tardíamente en el derecho romano y sirvió para distinguir entre la obra escrita de interpretación del derecho de los jurisconsultos romanos (iura) que quedó posteriormente recopilada en el Digesto, la parte más rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano, de las constituciones imperiales (leges) que fueron recopiladas más tarde en las codificaciones prejustineaneas (códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano) bases, junto con las Constituciones imperiales posteodosianas, de la elaboración de código de Justiniano, otra de las partes del Corpus Iuris Civilis.

IUS CIVILE ET IUS GENTIUM

Como ya se ha dicho, el derecho civil (ius civile) era el propio de los ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma. Ahora bien, debido a que Roma fue ante todo una potencia conquistadora, al entrar en contacto con los pueblos que conquistó, aceptó el derecho de dichos pueblos como derecho romano, pero no exclusivo de los romanos, sino llamado también a regir a los extranjeros en la propia Roma. Así nació el derecho de gentes (ius gentium) que puede ser definido como el derecho común a todos los pueblos de la antigüedad.

IUS NATURALE

En cuanto al derecho natural (ius naturale), este fue definido en las Instituciones de Justiniano, “como el que la naturaleza enseña a todos los animales”, entre ellos los hombres. Se trata de un derecho que está más allá de lo creado por el hombre y que aparece siempre como bueno y equi-

tativo.

Con el tiempo, y gracias a la influencia del cristianismo, esté derecho adquirirá un sentido divino, sobre todo a través de la doctrina de Santo To-

más de Aquino, que tendrá gran influencia en nuestro mundo occidental.

Los preceptos fundamentales del derecho romano fueron definidos por el jurisconsulto Ulpiano como: “vivir honestamente, no hacer daño a nadie y dar a cada uno lo suyo”. Lo anterior nos hace ver que la separación entre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba todavía del todo lograda en el periodo clásico.

FUENTES DEL DERECHO ROMANO

Por último, las fuentes del derecho romano que estudiaremos a través de su desarrollo histórico son: 

a) la costumbre jurídica, propia de todas las sociedades primitivas, que podemos definir como la conducta efectuada repetidamente de generación en generación por los miembros de un grupo social en determinadas circunstancias. Para que la costumbre se convierta en fuente del derecho, esto es, para que produzca efectos jurídicos, es necesario que se cumplan dos requisitos: uno de carácter subjetivo (opinio iuris seu necesitate) que consiste en que todos los miembros del grupo tengan conciencia de que deben actuar de determinada manera, y otro de carácter objetivo (inveterata consuetudo) que consiste en que la actuación del grupo se haya repetido de generación en generación;

b) la ley rogada (lex rogatae) que surgía de la colaboración de los magistrados (en este caso los cónsules) con los comicios (que eran las formas de reunión del pueblo y que podían ser por curias, centurias o tribus) y con el Senado. Como resultado de la conquista y anexión de nuevos territorios al imperio romano, aparecieron las leges datae, que eran las promulgadas desde Roma para el gobierno de sus provincias;

c) los plebiscitos, que fueron medidas administrativas y legislativas tomadas por los concilia plebis (asamblea de los plebeyos) en su lucha contra los patricios durante la época republicana. En un inicio los plebiscitos sólo obligaban a los plebeyos, pero a partir de la Lex Hortensia fueron válidas para todos los ciudadanos romanos, entre ellos los patricios; 

d) el edicto de los magistrados, que eran las normas procesales de carácter adjetivo, otorgadas por los magistrados (pretores y ediles) que contaban con el ius edicendi en el ejercicio de sus funciones, con el fin de beneficiar a los litigantes que se encontraban en situaciones jurídicas que el magistrado consideraba dignas de protección;

e) los senadoconsultos, que eran disposiciones de carácter normativo emanadas del Senado que se convertían en normas de obligatorio cumplimiento para todos. Fueron definidos por el jurisconsulto Gayo, como “lo que el Senado autoriza y establece”;

f) la jurisprudencia en sentido romano, que era el conjunto de opiniones emitido por los famosos jurisconsultos romanos en cada época, esto es, lo que hoy en día se conoce por doctrina. Ulpiano la definió como la ciencia del derecho, diciendo que: “es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, así como la ciencia de lo justo y de lo injusto”;

g) Las constituciones imperiales, que eran las normas de tipo legislativo dictadas por el emperador con carácter de obligatorio cumplimiento y fuerza de ley. Gayo la definió de la siguiente manera: “es lo que el emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha dudado de que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por una ley”. Se promulgaban a través de cuatro formas distintas: 

a) edictos, que eran aquellos que dictaban los emperadores ejerciendo el ius edicendi, en su calidad de magistrados; 

b) decretos, que eran las resoluciones o sentencias que dictaba el emperador en asuntos sometidos a su juicio o conocimiento, en su calidad de juez supremo; 

c) rescriptos, que eran las respuestas dadas por el emperador a las consultas que le hacían, tanto los funcionarios públicos como los simples particulares, sobre cuestiones jurídicas y; 

d) mandatos, que eran las órdenes o instrucciones dadas por el emperador a los funcionarios públicos, generalmente de índole administrativa. 

Ya en el bajo imperio desaparecen estas divisiones y las constituciones imperiales adquieren un carácter de órdenes generales dirigidas al Senado y al pueblo.